Concept de l’Accord révisé

La révision de l’Accord intercantonal sur les marchés publics (révAIMP) poursuit les objectifs importants suivants:

• transposition dans le droit national suisse de l’AMP 2012,
• harmonisation des actes législatifs fédéraux et cantonaux,
• harmonisation des actes législatifs intercantonaux.

Une harmonisation ayant été recherchée entre les actes des différents cantons, les directives d’exécution (DEMP), autrement dit les dispositions d’exécution, ont été intégrées dans l’AIMP. Dans le cadre de l’art. 63, al. 4, les cantons ont la possibilité d’édicter leurs propres dispositions. L’article cité prévoit que les cantons peuvent édicter des dispositions d’exécution, en particulier pour les art. 10, 12 et 26, pour autant que les engagements internationaux soient respectés. Les soumissionnaires peuvent ainsi se concentrer sur une base légale globalement uniforme.

La structure de l’AIMP révisé est basée sur celle de l’AMP 2012 et suit le déroulement d’une procédure d’adjudication.

En bref:

• tous les aspects essentiels sont pris en compte dans l’AIMP;
• l’ordre des dispositions suit le déroulement du processus d’adjudication.

Grâce à leur conception et à leur structure, les dispositions et les contenus de l’AIMP révisé sont présentés de manière plus claire et plus complète que dans l’ancien AIMP. Cette meilleure compréhensibilité permet d’accroître la sécurité juridique et de faciliter l’application de la loi.

Développement durable

Une nouveauté importante consiste dans le plus fort ancrage du principe du développement durable à l’échelon de l’accord, ce principe étant mentionné dans l’article énonçant le but de l’AIMP.

Commentaire

On ne peut exclure que les principes énoncés dans le but de l’Accord (art. 2 AIMP rév.) entrent en contradiction les uns avec les autres. Selon le cas, l’adjudicateur peut ainsi pondérer davantage le principe du développement durable que celui de l’économicité, par exemple. Il est toutefois illicite d’abuser du principe de développement durable pour protéger l’économie intérieure. Néanmoins, le principe de l’égalité de traitement permet à l’adjudicateur d’exiger des critères de durabilité aussi stricts des soumissionnaires suisses que des soumissionnaires étrangers.

Conditions de participation
À l’instar de l’AIMP encore en vigueur, l’adjudicateur n’adjugera, selon l’accord révisé, les marchés publics portant sur des prestations à exécuter en Suisse qu’à des soumissionnaires suisses qui respectent les dispositions relatives à la protection des travailleurs et les conditions de travail déterminantes du lieu de provenance de la prestation. Celles-ci incluent les dispositions impératives du Code des obligations, de la loi sur le travail et de la loi sur l’égalité, mais aussi les dispositions des conventions collectives et des contrats-types de travail. Les soumissionnaires étrangers doivent impérativement respecter les dispositions déterminantes au lieu de la prestation (cf. également l’expertise de la COMCO au sujet de l’admissibilité du principe du lieu d’exécution). L’AIMP révisé maintient le principe du lieu de provenance. En revanche, si des prestations sont fournies à l’étranger, p. ex. des fournitures, les marchés concernés ne peuvent être adjugés qu’à des soumissionnaires qui respectent au moins les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail OIT. L’adjudicateur peut en outre exiger le respect d’autres standards internationaux importants en matière de travail.

Il sera dorénavant ancré dans l’art. 12, al. 3, AIMP révisé qu’un marché public ne peut être adjugé qu’aux soumissionnaires qui respectent au moins les prescriptions légales relatives à la protection de l’environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation. En ce qui concerne la Suisse, les dispositions du droit suisse en matière d’environnement s’appliquent.

Conformément à l’art. 12, al. 4, AIMP révisé, les sous-traitants sont également tenus de respecter les dispositions sur la protection des travailleurs, les conditions de travail, l’égalité salariale entre femmes et hommes ainsi que les prescriptions relatives à la protection de l’environnement et à la préservation des ressources naturelles.

Prise en compte du développement durable dans le cadre des critères d’adjudication
En autorisant expressément la prise en compte du développement durable dans le cadre des critères d’adjudication, l’accord révisé confirme la pratique actuelle. La nouveauté est constituée par la citation explicite du «développement durable» comme critère d’adjudication possible (cf. art. 29, al. 1, AIMP révisé).

La mention du critère «coûts du cycle de vie» constitue une autre innovation importante. Tous les coûts liés à l’acquisition et à l’exécution d’une prestation (par ex. coûts d’acquisition, d’exploitation, de démolition et d’élimination, coûts externes) doivent être considérés et évalués lors d’une application de ce critère. Les coûts d’exploitation comprennent les coûts d’utilisation (par ex. consommation d’énergie et d’autres ressources) et les coûts de maintenance.

Le renforcement du développement durable se présente en outre à l’art. 29, al. 2, AIMP révisé. Cette disposition prévoit en effet que pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l’adjudicateur peut prendre en compte à titre de critère d’adjudication non seulement la mise à disposition de places de formation professionnelle initiale pour les apprentis, mais aussi l’offre de places de travail pour les travailleurs âgés ou la réinsertion professionnelle pour les chômeurs de longue durée.

Prise en compte du développement durable dans le cadre des spécifications techniques
Dans le cadre des spécifications techniques, le développement durable (en particulier du point de vue écologique et économique) continue à pouvoir être vérifié, par exemple au moyen de labels et de certificats.

Le nouvel accord prévoit explicitement la prise en compte d’exigences écologiques dans la définition des spécifications techniques (cf. art. 30, al. 4, AIMP révisé). En outre, ces spécifications, qui ne transparaissent pas dans le produit fini, mais qui se réfèrent au processus de fabrication, sont définies comme admissibles dans le message-type concernant la révision de l’AIMP. Cette innovation importante ouvre de nouvelles perspectives. Il convient de noter à cet égard que ces critères doivent avoir un lien objectif avec l’objet du marché et modifier (positivement) au moins la valeur et le caractère spécifique du produit (par ex. bois issu d’une sylviculture proche de la nature, produits issus d’animaux élevés dans le respect de leurs besoins, etc.).

Conséquences pratiques

Le développement durable joue un rôle essentiel dans l’Accord révisé. Les adjudicateurs se voient accorder une plus grande marge de manœuvre dans la prise en compte de ce critère, qu’ils doivent à présent exploiter, lorsque c’est judicieux. Le renforcement du développement durable doit marquer et marquera de plus en plus l’élaboration des critères figurant dans les futurs appels d’offres.

Informations supplémentaires

• Expertise de la COMCO au sujet de l’admissibilité du principe du lieu d’exécution
• Chapitre 15 «Critères d’adjudication»
• Plateforme Marchés durables https://www.woeb.swiss/

Champ d’application

Hormis quelques exceptions (art. 10), l’AIMP révisé s’applique à toutes les adjudications de marchés publics (définis aux art. 8 et 9 AIMP) passées par des adjudicateurs assujettis à l’Accord (définis à l’art. 4 AIMP).

Commentaire

Marché public
L’AIMP révisé donne, ce qui est nouveau, une définition du marché public. Un marché public se définit comme un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et de contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire (art. 8, al. 1 AIMP).

Les délégations de tâches publiques et l’octroi de concessions sont dorénavant aussi considérés comme des marchés publics à certaines conditions précisées à l’art. 9 AIMP. Néanmoins, les dispositions spéciales du droit fédéral et cantonal prévoyant leur attribution dans le respect de l’art. 2, al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02) et règlementant la procédure d’octroi priment le droit général des marchés publics (p. ex. utilisation du sous-sol).

Exceptions
L’art. 10 AIMP dresse la liste des acquisitions exclues du champ d’application. Cette liste est en principe exhaustive. Sur la base de l’art. 63, al. 4 AIMP, les cantons ont cependant la possibilité d’édicter des dispositions d’exécution supplémentaires. Ils peuvent par exemple décider de ne pas exempter les marchés passés avec des organismes d’insertion socioprofessionnelle ou d’assujettir totalement ou partiellement les institutions de prévoyance de droit public du canton ou des communes.

Il est à noter que l’art. 10, al. 2, l’AIMP exempte désormais expressément quatre types de marchés: les monopoles, les marchés dits in-state, in-house et quasi in-house.

In Art. 10 Abs. 2 stellt die IVöB vier Arten von Verträgen ausdrücklich frei: Monopolverträge, in-state, in-house und quasi in-house Verträge.

Adjudicateurs
Pour les marchés soumis aux accords internationaux, les pouvoirs publics, les unités administratives centrales ou décentralisées, y compris les collectivités de droit public du canton, du district et de la commune, à l’exception de leurs activités à caractère commercial ou industriel, sont considérés comme étant des adjudicateurs assujettis. Il en va de même pour les pouvoirs publics et les entreprises publiques ou privées qui assurent un service public et bénéficient de droits exclusifs ou spéciaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports (art. 4, al. 1 à 3 AIMP). Pour les marchés non soumis aux accords internationaux sont également considérés comme étant des adjudicateurs assujettis les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales dans la mesure où elles n’ont pas d’activités à caractère commercial ou industriel de même que les porteurs de projets ou de prestations qui sont subventionnés à plus de 50 pour cent du coût total par des fonds publics (art. 4, al. 4 AIMP). Enfin, l’AIMP assujettit nouvellement le tiers qui passe un marché public pour le compte d’un ou de plusieurs adjudicateurs (art. 4, al. 5 AIMP).

Conséquences pratiques

L’AIMP élimine des insécurités juridiques en définissant de manière plus précise le champ d’application subjectif et objectif de l’AIMP.

Informations supplémentaires

• Annexe 1 de l’AIMP
• Annexes 4, 5 et 6 AMP 2012

Canton de Berne

Comme signalé ci-dessus, l’AIMP ne s’applique pas aux marchés passés avec des organismes d’insertion socioprofessionnelle (art. 10, al. 1, lit. g AIMP). Les dispositions d’exécution du canton de Berne (art. 2, al. 1 OAIMP) suppriment cette exception, de sorte que les prestations fournies dans le domaine de l’insertion socioprofessionnelle continueront à faire l’objet d’un appel d’offres.

Délégation de tâches publiques et octroi de concessions

La délégation d’une tâche publique ou l’octroi d’une concession sont considérés comme des marchés publics lorsque le soumissionnaire se voit accorder, du fait d’une telle délégation ou d’un tel octroi, des droits exclusifs ou spéciaux qu’il exerce dans l’intérêt public en contrepartie d’une rémunération ou d’une indemnité, directe ou indirecte. Demeurent réservées les dispositions de lois spéciales du droit fédéral et cantonal.

Commentaires

Les concessions du droit administratif suisse sont variées – la concession n’existe pas. L’assujettissement au droit des marchés publics intervient à chaque fois qu’il est question de déléguer une tâche publique.

Contrairement aux «concessions de travaux» qui sont assujetties notamment dans l’UE et dans les Etats de l’AELE (sauf la Suisse), les concessions de services ne sont couvertes ni par l’AMP 1994 ni par l’AMP 2012.

Une concession de services peut par exemple inclure l’élimination de certains déchets ou l’exploitation d’un parking public.

L’art. 8 AIMP doit par ailleurs être pris en compte. Il précise qu’un marché public est un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il faut déterminer au cas par cas si l’art. 8 ou l’art. 9 s’applique.

Conséquences pratiques

Une obligation de lancer un appel d’offres existe certes pour les cantons et les communes, selon la teneur de l’art. 2, al. 7 de la loi sur le marché intérieur lorsque la concession est octroyée à des fins commerciales (LMI).

En ce qui concerne les concessions de monopoles ou de services publics, le droit des marchés publics, qui met l’accent sur la concurrence et l’efficience, n’offre cependant pas dans tous les cas un cadre idéal pour l’attribution d’une concession. Les règles des lois spéciales du droit fédéral et du droit cantonal, par exemple la loi sur l’approvisionnement en électricité (LApEl) ou la loi sur le transport de voyageurs (LTV), etc. ont la priorité.

Marchés in-house, quasi in-house et in-state

L’AIMP révisé indique expressément trois situations dans lesquelles il n’est pas nécessaire de lancer de procédure d’adjudication.

Commentaire

In-state

On parle de marché in-state lorsqu’un adjudicateur public acquiert des prestations auprès d’un prestataire lui-même soumis au droit des marchés publics (fédéral ou cantonal). Adjudicateur et prestataire sont deux personnes morales distinctes, qui peuvent se situer au même niveau ou à un autre niveau de l’État (Confédération, canton ou commune). À la différence des marchés dits quasi in-house, les marchés in-state ne fixent aucune exigence en matière de contrôle ou d’activité (voir ci-après).

Il est toutefois exigé, pour un marché in-state, que la concurrence ne soit pas faussée. On peut partir de ce principe lorsqu’aucune entreprise privée ne détient de participation dans le capital de l’entreprise prestataire et que le prestataire fournit la prestation concernée hors contexte de concurrence avec des entreprises privées. Cette deuxième condition signifie notamment que l’activité du prestataire ne doit pas être de nature commerciale et que celui-ci ne doit pas prendre part à des procédures d’adjudication publique. S’il fournit des prestations à des clients privés, celles-ci doivent être dans l’intérêt public.

In-house

Cette configuration devrait déjà être connue des adjudicateurs. Il s’agit d’une codification de la pratique actuelle, c’est-à-dire: un marché in-house ne peut avoir lieu qu’au sein de la même personne juridique et doit donc relever de la même entité juridique, par ex. lorsqu’un département charge un autre département de cette même administration de réaliser une prestation. Aucun tiers n’étant impliqué, l’opération est neutre du point de vue de la concurrence.

Quasi In-house

Il s’agit d’une exception pour les marchés passés auprès de prestataires assimilables à un service de l’adjudicateur en matière de contrôle et d’activité principale.

Pour passer un marché quasi in-house, les quatre conditions suivantes doivent être remplies cumulativement:

1. L’adjudicateur et le prestataire sont deux personnes morales distinctes.
2. Aucune personne ou entité privée ne détient de participation dans le capital de l’entreprise prestataire.
3. L’adjudicateur contrôle le prestataire comme s’il s’agissait de l’un de ses propres services. Ce qui est décisif c’est si le prestataire peut, au cas par cas, être influencé de façon déterminante en droit comme en fait. Ce contrôle peut également être exercé par plusieurs adjudicateurs. Le cas échéant, l’adjudicateur qui souhaite passer un marché quasi in-house doit pouvoir participer au contrôle commun, par ex. en disposant de membres au sein de l’organe de direction commun.
4. Le prestataire fournit ses prestations essentiellement (au moins 80% du chiffre d’affaires) pour l’adjudicateur qui le contrôle.

De la sorte, on codifie dans la législation suisse sur les marchés publics la pratique dite «Teckal» de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Conséquences pratiques

Ces trois possibilités d’adjudication permettent d’acquérir des prestations sans que le droit des marchés publics s’applique. L’adjudicateur est libre de décider s’il souhaite acquérir une prestation par le biais de l’une de ces modalités ou de s’approvisionner sur le marché libre. Pour la première fois en Suisse, ces trois exceptions sont réglées dans loi. Comme il n’existe pratiquement pas de jurisprudence à ce jour, la situation juridique – dans le détail - est encore incertaine.

Récusation

Les soumissionnaires ont droit à l’évaluation de leurs offres par une instance indépendante. Autrefois, les règles de récusation étaient examinées à l’aune des règles cantonales de procédure et elles sont harmonisées grâce à cette disposition.

Commentaire

Le droit à une évaluation par une instance indépendante ne doit pas avoir pour conséquence des exigences excessives à l’égard des personnes impliquées au sein de l’adjudicateur ou du jury.

Il doit non seulement y avoir un intérêt immédiat, mais aussi personnel à l’octroi d’un marché susceptible de déboucher sur la récusation d’une personne impliquée au sein de l’adjudicateur ou du jury.

La demande de récusation doit être déposée immédiatement après la prise de connaissance du motif de récusation (art. 13, al. 2).

Conséquences pratiques

A l’art. 13, l’AIMP prévoit un récapitulatif pratique des motifs éventuels qui justifient ou requièrent une récusation. Une simple apparence de partialité n’est pas suffisante. La partialité doit avoir un effet concret sur le processus d’acquisition. Sont considérés comme des motifs de récusation:

• avoir un intérêt personnel dans le marché;
• être lié par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou mener de fait une vie de couple avec un soumissionnaire ou un membre de l’un de ses organes;
• être parent ou allié, en ligne directe ou jusqu’au troisième degré en ligne collatérale, d’un soumissionnaire ou d’un membre de l’un de ses organes;
• représenter un soumissionnaire ou agir dans la même affaire pour un soumissionnaire,
• ne pas disposer, pour toute autre raison, de l’indépendance nécessaire.

Préimplication et étude de marché

Les études de marché et le fait d’y participer n’entraînent pas de préimplication illicite des soumissionnaires concernés, à condition que l’avantage en matière de connaissances ou de concurrence soit compensé par des moyens appropriés.

Commentaires

Préimplication
La réglementation relative à la préimplication dérive des principes de l’égalité de traitement et de la transparence. Il y a préimplication lorsqu’un soumissionnaire a participé à la préparation d’une procédure d’adjudication. C’est par exemple le cas lorsqu’un soumissionnaire travaille sur les bases du projet pour le compte de l’adjudicateur dans la perspective d’un marché, rédige des documents d’appel d’offres ou conseille l’adjudicateur sur certaines exigences (telles que les spécifications techniques). Cette participation lui confère un avantage en matière de connaissances respectivement un avantage concurrentiel par rapport aux autres soumissionnaires dans le cadre de la future procédure d’adjudication. Si cet avantage peut être compensé par des moyens appropriés, le soumissionnaire préimpliqué peut néanmoins être autorisé à présenter une offre. L’art. 14, al. 2 énumère, à titre d’exemples, des moyens appropriés pour compenser un tel avantage, notamment la transmission par l’adjudicateur de tous les documents et indications pertinents préalablement élaborés aux autres soumissionnaires en vue de la remise d’une offre dans le cadre de la procédure d’adjudication à venir, la communication du nom du soumissionnaire préimpliqué et la prolongation du délai de remise des offres. Si ces moyens ne permettent pas de compenser l’avantage, le soumissionnaire préimpliqué est exclu de la procédure.

Si l’exclusion risque de compromettre une concurrence efficace, un soumissionnaire préimpliqué peut, à titre exceptionnel, être admis à participer à un appel d’offres. Ce risque peut par ex. se présenter lorsqu’il n’y a que deux concurrents potentiels et que l’un devrait être exclu pour cause de préimplication.

Etude de marché
L’al. 3 relatif aux études de marché a été nouvellement introduit dans le cadre de la révision. Si l’adjudicateur n’est pas suffisamment familier du marché concerné, des études de marché (également qualifiées de «requests for information», RfI) en amont du marché sont nécessaires. Ces dernières sont autorisées et n’entraînent pas de préimplication contraire au droit des marchés publics, pour autant que les principes du droit des marchés publics susmentionnés (en particulier l’égalité de traitement et la transparence) soient pris en considération de manière adéquate dans les termes décrits.

Les études de marché peuvent être effectuées par l’adjudicateur lui-même ou par un tiers indépendant du cercle des soumissionnaires potentiels. Elles peuvent p. ex. être publiées sur simap.ch à titre d’avis préalable. Dans ce cas, l’avis préalable devrait décrire le projet et indiquer quelles informations sont exigées de quels soumissionnaires potentiels et jusqu’à quelle date. La participation ou la non-participation à une telle RfI n’a aucune conséquence sur la situation des soumissionnaires dans la procédure d’adjudication ultérieure.

L’adjudicateur devrait communiquer les résultats de l’étude de marché dans les documents d’appel d’offres de manière à ce que tous les soumissionnaires potentiels aient si possible le même niveau d’information. Il doit toutefois s’assurer que la confidentialité éventuelle des renseignements demandés ne puisse pas être enfreinte et que les ententes entre les soumissionnaires ne soient pas rendues possibles ou facilitées. A cet effet, il peut le cas échéant synthétiser ou anonymiser les résultats.

Conséquences pratiques

L’art. 14 de l’AIMP révisé uniformise la situation juridique actuelle relative à la préimplication. Jusqu’à présent, certains cantons ou tribunaux poursuivaient une pratique relativement stricte, ce qui empêchait parfois les adjudicateurs de procéder aux clarifications préalables nécessaires. Cela nuisait souvent à la qualité des appels d’offres. Cette nouvelle disposition permet à présent une gestion uniforme dans les cantons.

Le nouveau droit dispose que les contacts avec les soumissionnaires potentiels et le fait de leur demander des informations sont autorisés, pour que les adjudicateurs puissent se faire une idée de ce qui est proposé sur le marché et à quelles conditions. Afin d’assurer la transparence et l’égalité de traitement, les adjudicateurs doivent néanmoins s’assurer que tous les soumissionnaires potentiels aient le même niveau de connaissances.

Particularités du canton

Champ d’application

Comme signalé ci-dessus, l’AIMP ne s’applique pas aux marchés passés avec des organismes d’insertion socioprofessionnelle (art. 10, al. 1, lit. b AIMP). Les dispositions d’exécution du canton de Berne (art. 2, al. 1 OAIMP) suppriment cette exception, de sorte que les prestations fournies dans le domaine de l’insertion socioprofessionnelle continueront à faire l’objet d’un appel d’offres. (Diese Textpassage ist eine Wiederholung)

Mesures de prévention de la corruption

Les adjudicateurs doivent désormais adopter des mesures concrètes et appropriées pour prévenir les conflits d’intérêts, les accords illicites affectant la concurrence et la corruption. A cet effet, le canton de Berne prévoit que les collaborateurs et collaboratrices d’un adjudicateur et les tiers mandatés par ce dernier doivent signer une déclaration d’impartialité et signaler leurs activités accessoires, leurs autres mandats et leurs liens d’intérêts (art. 3 OAIMP). Le canton met à leur disposition un formulaire ad hoc.

En outre, ces collaborateurs et collaboratrices peuvent signaler toute infraction aux dispositions du droit des marchés publics relevée dans l’administration cantonale au Contrôle des finances, qui remplit la fonction de service indépendant d’enregistrement des irrégularités (art. 4 OAIMP). Les communes municipales, les paroisses et les communes bourgeoises désignent leur propre service d’enregistrement des irrégularités. A défaut, c’est le préfet ou la préfète qui remplit cette fonction. Les services d’enregistrement doivent traiter les signalements reçus en toute confidentialité et les personnes qui communiquent une irrégularité ne doivent pas subir de préjudice en raison de leur acte.

Enfin, la législation bernoise oblige les adjudicateurs à prévoir dans le contrat avec l’adjudicataire le versement d’une peine conventionnelle si celui-ci passe des accords affectant la concurrence, peine dont l’adjudicataire sera redevable en sus d’une éventuelle amende prononcée par la COMCO (art. 5 OAIMP). La COMCO peut par ailleurs demander les procès-verbaux sur l’ouverture des offres pour mettre en évidence des accords affectant la concurrence (art. 6 OAIMP).

Formation des responsables des achats

Pour que les buts de l’AIMP soient atteints, il est important de professionnaliser le domaine des marchés publics. Les personnes chargées des achats doivent disposer de certaines compétences pour que les procédures appliquées respectent la loi et présentent la qualité voulue. Elles sont supposées les posséder si elles sont titulaires du brevet fédéral de spécialiste des marchés publics ou d’un diplôme sanctionnant une formation équivalente ou si elles possèdent une expérience suffisante du domaine (art. 16 OAIMP).