Offres électroniques

L’AIMP révisé autorise expressément les offres électroniques.

Offres électroniques

Jusqu’à présent, de nombreux adjudicateurs prescrivaient que les offres soient remises en totalité ou en partie sous forme électronique, afin d’en simplifier l’examen. L’AIMP le prévoit désormais expressément.

En bref
L’adjudicateur détermine si la remise de l’offre peut ou doit être réalisée sous forme électronique. Il doit définir la forme et la méthode à utiliser à cet effet. Il n’existe pas encore de standard national à cet effet. Dès 2023, la plateforme pour les marchés publics simap.ch devra être dotée de fonctions correspondantes.

Décision de l’adjudicateur
L’adjudicateur définit dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offre si la remise électronique des offres est autorisée. S’il l’omet, les offres électroniques sont interdites. Dans ce cas, elles doivent être rejetées en vue d’une nouvelle remise correcte, pour autant qu’elle soit encore possible pendant le délai de remise des offres. Dans le cadre de sa compétence de fixation des prescriptions de forme pour les offres, l’adjudicateur peut également prescrire la remise électronique de façon impérative.

L’adjudicateur n’est pas tenu par les dispositions du droit de la procédure administrative cantonale qui prescrivent éventuellement le format papier ou une forme électronique particulière pour la remise des documents dans la procédure administrative. L’art. 34 de l’AIMP révisé prime en effet ces dispositions en tant que droit supérieur et spécial.

Forme et méthode
L’adjudicateur doit prescrire la forme et la méthode de la remise électronique. Il n’y a pas encore de standard national à cet effet. Dès 2023, la plateforme pour les marchés publics simap.ch devra être dotée de fonctions correspondantes. D’ici là, les points suivants doivent être respectés:

• La méthode doit être sûre. Les offres transmises par son biais contiennent en effet des secrets d’affaires devant être protégés. La transmission sous forme d’e-mail non crypté n’est pas sûre, parce que de tels e-mails peuvent être lus par des tiers. Elle convient donc tout au plus comme méthode pour la remise électronique facultative, mais non pour la méthode prescrite. Les méthodes sûres consistent en la remise via un e-mail crypté ou via une application Internet sûre. Lorsqu’un logiciel spécial est utilisé, il faut également s’assurer que l’exploitant du logiciel traite les offres de manière confidentielle et évite les éventuels conflits d’intérêts..
• L’adjudicateur doit procéder à une vérification appropriée de l’identité du soumissionnaire. L’offre a en effet des conséquences juridiques pour le soumissionnaire. Les méthodes d’identification envisageables sont les signatures électroniques reconnues ou une connexion par le biais d’une procédure d’identification sûre (telle que l’e-ID prévue) ou, le cas échéant, une vérification par téléphone ou par tout autre moyen. Une adresse d’expéditeur électronique d’une entreprise ne suffit pas pour l’identification, parce qu’elle est facile à falsifier.

Enchères électroniques

L’enchère électronique est désormais réglée à l’art. 23 AIMP. Elle ne constitue pas une procédure d’adjudication en soi, mais plutôt un instrument pouvant être utilisé dans le cadre d’une procédure d’adjudication. Le champ d’application de l’enchère électronique ne couvre que les prestations standardisées. Les autres prestations (p. ex. prestations intellectuelles) ne peuvent donc pas faire l’objet d’une enchère électronique.

Conséquences pratiques

Etant donné que la remise d’une offre électronique suppose généralement, pour des raisons de sécurité, l’utilisation de technologies particulières qui ne sont pas encore standardisées au plan national, il faut s’attendre à ce qu’elles ne soient ponctuellement utilisées dans un premier temps que par des adjudicateurs spécialisés, qui disposent des moyens et expériences correspondants. Il en va de même des enchères électroniques. Avec l’introduction prévue d’une solution électronique de remise des offres ou d’enchères électroniques sur simap.ch dès 2023, il faut espérer que ces solutions deviennent de plus en plus souvent la règle à l’avenir.

Dialogue

Les dispositions relatives au dialogue figurent à l’art. 24 de l’AIMP révisé.

Commentaire

Situations dans lesquelles l’instrument du dialogue est utilisé
En cas de marchés complexes, de prestations intellectuelles ou d’acquisition de services innovants, il est souvent impossible de décrire et de circonscrire la nature du marché de façon suffisamment précise dans un cahier des charges avant l’appel d’offres. Dans ce cas, l’instrument du dialogue peut être choisi et utilisé dans le cadre de la procédure sélective et ouverte. Jusqu’à présent, seule la Confédération prévoyait l’instrument du dialogue.

Avantages de la procédure de dialogue
Dans le cadre du dialogue, l’adjudicateur peut, en concertation avec des soumissionnaires sélectionnés, élaborer des solutions ou des procédés devant déboucher, au terme de ce dialogue, sur une description des prestations tenant compte à la fois des exigences de l’adjudicateur et des capacités / ressources des soumissionnaires. Ainsi, l’adjudicateur a à sa disposition un instrument lui permettant de mettre à profit, sur un marché donné, le savoir-faire spécifique des soumissionnaires et de promouvoir l’innovation. Les interruptions de procédures et nouveaux appels d’offres peuvent ainsi être évités. Pour les soumissionnaires, le dialogue présente également un avantage: ils n’ont pas à élaborer leur offre dans les moindres détails dès le début de la procédure d’adjudication, mais peuvent l’affiner au cours d’un processus continu.

Citons à titre d’exemple d’une telle tâche complexe dont les conditions-cadres ne peuvent pas être déterminées par avance, le changement d’affectation d’une friche industrielle avec un usage futur inconnu et de nombreux propriétaires impliqués.

Aucune négociation de prix n’est autorisée
Lors de procédures spéciales telles que le dialogue, il peut arriver que l’objet de la prestation subisse des adaptations subsidiaires. Dans de tels cas, une nouvelle offre de prix est généralement indiquée pour que les modifications soient également répercutées sur le plan financier. Les négociations des prix et des prix globaux sont toutefois interdites dans le cadre du dialogue. Il s’agit ainsi d’exclure expressément les renégociations du prix.

Comment se déroule une procédure de dialogue?
Dans un premier temps, l’adjudicateur annonce la procédure de dialogue dans l’appel d’offres. Chaque soumissionnaire peut ensuite remettre sa solution ou son procédé. Des entretiens bilatéraux sont ensuite menés avec des soumissionnaires choisis. L’adjudicateur s’appuie alors sur leurs solutions et propositions. Dans une dernière étape, l’adjudicateur choisit une amorce de solution possiblement adaptée, sur la base de laquelle les soumissionnaires remettent leur offre.

Possibles conséquences pratiques

La procédure de dialogue se focalise sur la qualité et constitue un instrument utile, lorsqu’il s’agit d’acquérir des prestations difficiles à définir à l’avance (p. ex. mandats complexes, prestations intellectuelles, acquisitions de prestations innovantes). Elle suppose une grande disponibilité des soumissionnaires afin de participer à la procédure et d’élaborer une solution dans le cadre d’un dialogue partenarial. Plusieurs solutions sont d’abord discutées et développées avec tous les soumissionnaires qualifiés jusqu’à ce que le gagnant de la procédure soit désigné. Au début de la procédure, l’adjudicateur doit certes indiquer si et comment la participation au dialogue est indemnisée. Cependant, sans la rémunération au moins partielle des travaux effectués - même pour ceux qui ne seront jamais utilisés - cet instrument ne jouera toutefois qu’un rôle marginal.

La confidentialité de chaque développement ainsi que la transparence de la procédure et l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires doivent par ailleurs être préservés dans le dialogue.

Canton de Berne

Le droit cantonal concrétise les dispositions relatives au dialogue et précise le nombre minimal de soumissionnaires à inviter, les dispositions à inclure dans la convention qui régit le dialogue et le caractère confidentiel de celui-ci (art. 8 OAIMP).

Etant donné que le dialogue peut occasionner des coûts considérables aux soumissionnaires, l’adjudicateur doit s’interroger sur la nécessité de les indemniser. Si une indemnité est versée, il en précise le montant et les modalités dans les documents d’appel d’offres (art. 10, al. 2 OAIMP). A défaut, la règle selon laquelle les soumissionnaires n’ont droit à aucune indemnité reste valable (art. 10, al. 1 OAIMP).

Contrats-cadres

L’ancienne version de l’AIMP ne mentionnait pas les appels d’offres portant sur des contrats-cadres, même s’ils étaient utilisés dans la pratique depuis un certain temps. L’art. 25 AIMP révisé contient désormais une disposition explicite sur les contrats-cadres conclus avec un ou plusieurs adjudicataires.

Commentaire

La conclusion de contrats-cadres ne constitue pas une procédure d’appel d’offres en soi, mais peut être utilisée dans le cadre des procédures d’adjudication existantes. Même si l’instrument du contrat-cadre se traduit par une certaine flexibilité pour le pouvoir adjudicateur, l’Accord exige cependant clairement que la durée du contrat-cadre ainsi que les prix (maximaux) soient au moins fixés. L’objet du contrat doit également être défini de manière aussi concrète et exhaustive que possible pour obtenir des prix effectifs.

L’Accord établit une distinction entre le contrat-cadre conclu avec un seul soumissionnaire (cf. art. 25 al. 4 AIMP révisé) et celui conclu avec plusieurs soumissionnaires (cf. art. 25 al. 5 AIMP révisé). Dans le cas d’un contrat-cadre avec adjudication multiple, trois adjudications sont par exemple effectuées, et trois contrats-cadres portant sur les mêmes prestations sont conclus avec les trois adjudicataires. L’adjudicateur décide au cas par cas selon les règles du contrat-cadre lequel des trois partenaires contractuels fournit la prestation en cas de besoin et devient le partenaire d’un contrat individuel.

Conditions de participation

Avant d’examiner les critères d’aptitude ainsi que les critères d’adjudication, l’adjudicateur doit s’assurer que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation (art. 26 AIMP).

Commentaire

Conditions de participation
On entend par conditions de participation le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux conditions de travail, à l’égalité salariale entre femmes et hommes ainsi que le respect du droit de l’environnement. L’art. 12 AIMP énumère et détaille ces conditions. Le paiement des impôts et des cotisations sociales exigibles ainsi que le fait de n’avoir pas conclu d’accords illicites affectant la concurrence sont également des conditions de participation au sens de l’AIMP (art. 26, al. 1 AIMP). Enfin, le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation mentionnées dans la loi sur le travail noir (LTN), en particulier dans les domaines du droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source doit également être examiné.

Preuve à apporter par le soumissionnaire
Quel que soit l’objet du marché, les soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent remplir les conditions de participation et en apporter la preuve. A défaut, le non-respect des conditions de participation peut entraîner des mesures à l’encontre du soumissionnaire, telles que l’exclusion de la procédure, la révocation de l’adjudication, une amende ou l’exclusion des futurs marchés publics (art. 44 et 45 AIMP). C’est pourquoi l’adjudicateur doit pouvoir faire contrôler le respect de ces exigences. L’adjudicateur peut définir librement les déclarations ou autres preuves qu’il entend exiger des soumissionnaires. En général, il est exigé au minimum une déclaration faite au moyen d’un formulaire (autodéclaration). Une inscription sur une liste peut constituer un moyen de preuve suffisant. Le rôle de l’adjudicateur consiste à exiger des soumissionnaires et des éventuels sous-traitants qu’ils démontrent le respect des conditions de participation. Il est désormais prévu que les preuves exigées peuvent également être fournies à un stade ultérieur de la procédure d’adjudication et non plus impérativement lors du dépôt des offres (art. 26 al. 3 AIMP).

Conséquences pratiques

Les conditions de participation doivent impérativement figurer dans les documents d’appel d’offres (art. 36 lit. c AIMP) ainsi que la liste des informations et des documents que les soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent fournir en relation avec ces conditions. L’adjudicateur devra spécifier à quel stade de la procédure ces informations et documents devront être livrés.

Canton de Berne

L’article 7 OAIMP et son annexe détaillent les justificatifs exigés dans le canton de Berne. La révision du droit exige deux nouveaux justificatifs : un justificatif du Système d’information Alliance construction (SIAC) pour les entreprises du secteur de la construction et, pour les entreprises de plus de 100 collaborateurs et collaboratrices, l’analyse de l’égalité des salaires exigée par la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes. Les soumissionnaires peuvent toujours présenter, en lieu et place des différents justificatifs, un certificat numérique établi par le canton.

Critères d’aptitude

L’AIMP révisé contient désormais une disposition sur les critères d’aptitude (art. 27 AIMP). Cette disposition reprend pour l’essentiel le contenu des directives d’exécution (DEMP), assorti de quelques compléments apportés par la jurisprudence.

Commentaire

Critères objectifs, nécessaires et vérifiables
Les critères d’aptitude doivent être définis de manière exhaustive, dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres. Ils doivent être objectifs, essentiels pour l’exécution du marché. Ils doivent surtout pouvoir être vérifiés. Aussi, l’adjudicateur doit indiquer quelles sont les preuves à fournir en lien avec les critères d’aptitude qu’il a fixés. Il est désormais prévu que les preuves exigées peuvent également être fournies à un stade ultérieur de la procédure d’adjudication et non plus impérativement lors du dépôt des offres.

Type de critères
Les critères d’aptitude sont usuellement des critères concernant les capacités des soumissionnaires sur les plans professionnel, financier, économique, technique et organisationnel ainsi que leur expérience. L’art. 27, al. 2 AIMP n’en donne pas une liste exhaustive : l’adjudicateur peut les fixer librement. Néanmoins, les critères d’aptitude doivent toujours être des critères qui se rapportent aux soumissionnaires. Ces critères ne doivent également pas restreindre le cercle des soumissionnaires davantage que ne le justifie l’objet du marché. Enfin, l’adjudicateur ne peut poser comme exigence que le soumissionnaire ait déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics.

Liste de soumissionnaires aptes
L’AIMP prévoit que l’adjudicateur ou l’autorité compétente en vertu de la loi peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l’aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics (art. 28 AIMP). Une telle liste permet au soumissionnaire d’apporter plus facilement la preuve de son aptitude.

Conséquences pratiques

Les critères d’aptitude devront être fixés dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres au même titre que les critères d’adjudication. Ces critères permettent de s’assurer que le soumissionnaire possède les compétences nécessaires pour l’exécution du marché.

Cela s’inscrit dans cette nouvelle vision de marchés publics axés sur la qualité.

Critères d’adjudication

L’art. 29 AIMP révisé dans sa liste non exhaustive des critères d’adjudication possible fait une large place à la qualité et au développement durable. L’influence de la qualité de l’offre est ainsi renforcée dans la décision d’adjudication.

Commentaire

Un renforcement général de la concurrence axée sur la qualité plutôt que sur les prix a été voulu tant par le Parlement fédéral que par les cantons. Ce changement fondamental devra être pris en compte, au même titre que la possibilité de prévoir désormais des critères de développement durable comme critères d’adjudication.

Principales modifications

Deux critères obligatoires: le prix et la qualité
A l’instar du prix, le critère de la qualité doit désormais toujours être pris en compte dans le cadre de l’évaluation de l’offre. Il s’agit de conférer plus d’importance à une pratique des marchés publics axée sur la qualité. Les marchés portant sur des prestations standardisées ne sont pas concernés par cette obligation (art. 29, al. 4 AIMP). En plus de ces deux critères obligatoires, l’adjudicateur a la faculté, s’il le désire, de fixer des critères d’adjudication supplémentaires.

Plausibilité de l’offre
La plausibilité de l’offre peut être utilisée comme critère d’adjudication. Un adjudicateur peut donc moins bien noter l’offre d’un soumissionnaire qui sous-estime fortement la charge de travail associée à la prestation et/ou ne reconnaît pas la difficulté d’un projet.

Développement durable
Le critère du développement durable dans ses trois dimensions (économique, écologique et sociale) est désormais pleinement incorporé dans l’art. 29 AIMP. En ce qui concerne plus particulièrement les critères écologiques, ils peuvent concerner non seulement l’objet du marché, mais également la fabrication, l’utilisation et l’élimination.

Critères dits étrangers au marché pour les marchés non soumis aux accords internationaux
L’AIMP 2019 introduit désormais la possibilité pour l’adjudicateur de prendre en compte des critères d’adjudication n’ayant pas de lien direct avec le marché public (critères dits étrangers au marché). Ces critères sont énoncés à l’art. 29, al. 2. L’’adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée. Il s’agit de critères sociaux qui ne peuvent être appliqués qu’aux adjudications dans le domaine du marché intérieur.

Informations supplémentaires

• Chapitre 02 «Développement durable»

Canton de Berne

Du fait que la « clause des niveaux de prix » inscrite à l’article 29, alinéa 1 LMP n’a été reprise ni dans l’AIMP ni dans le droit bernois, les adjudicateurs doivent avoir recours à d’autres mécanismes appropriés pour tenir compte des besoins et des capacités des petites et moyennes entreprises et leur donner une chance équitable de décrocher un marché (art. 7 LAIMP).

Parmi ces mesures, citons la division en lots, la définition de critères d’aptitude appropriés (ne pas exiger une taille excessive des soumissionnaires, p. ex.), l’autorisation des communautés de soumissionnaires ou encore la prise en considération de critères en matière d’innovation ou de développement durable.

Communautés de soumissionnaires et sous-traitants

L’art. 31 AIMP révisé maintient le principe selon lequel les sous-traitants et les communautés de soumissionnaires sont admis. En revanche, la participation multiple de sous-traitants ou de membres de communautés de soumissionnaires n’est autorisée qu’exceptionnellement. La prestation caractéristique doit être fournie par le soumissionnaire lui-même.

Commentaire

Admission des sous-traitants et des communautés de soumissionnaires
L’admission des sous-traitants et des communautés de soumissionnaires ne doit pas être restreinte sans nécessité, car les deux formes de collaboration contribuent à promouvoir la concurrence. L’exclusion de ces deux formes de collaboration doit être justifiée. Il n’est cependant pas obligatoire de justifier l’exclusion lorsque l’une deux formes de collaboration est admise.

Les participations multiples sont possibles mais nécessitent une indication explicite
L’Accord aborde explicitement le thème de la participation multiple. Une participation multiple de sous-traitants ou de membres de communautés de soumissionnaires n’est possible que si l’adjudicateur l’admet expressément. Dans ces circonstances, un membre d’une communauté de soumissionnaire peut s’entendre avec plusieurs soumissionnaires pour présenter une offre commune, respectivement un même sous-traitant peut figurer dans l’offre de différents soumissionnaires D’une part, cette situation augmente le risque que, par exemple, un spécialiste sous-traitant ou un membre d’une communauté de soumissionnaires exerce une influence sur les offres des différents soumissionnaires et donc sur les résultats de l’appel d’offres.

D’autre part, il peut s’avérer inévitable que plusieurs soumissionnaires aient recours au même sous-traitant pour certains marchés, notamment dans les domaines de pointe. Si la participation multiple n’est pas expressément admise dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres, elle est interdite. Dans ce cas, la candidature multiple d’un soumissionnaire ou d’un sous-traitant entraîne l’exclusion de toutes les offres auxquelles celui-ci participe.

Le soumissionnaire est tenu de fournir la prestation caractéristique
L’Accord oblige les soumissionnaires à fournir eux-mêmes la prestation caractéristique. Cela permet d’éviter qu’un soumissionnaire se limite à offrir son «nom» et sa couverture de responsabilité alors que les prestations clés ou essentielles sont effectuées par ses sous-traitants.

Cette disposition représente un défi en pratique, car il reste à savoir ce qu’il faut comprendre par «prestation caractéristique». Cette question devra être clarifiée dans la jurisprudence et la doctrine.

Qui est sous-traitant?
Est considéré comme sous-traitant, celui qui réalise lui-même une partie du marché à la demande de l’adjudicataire et qui est donc un auxiliaire de l’adjudicataire selon l’art. 101 du Code des obligations (CO). Celui qui se contente de fournir certains matériels ou services à l’adjudicataire n’est pas un sous-traitant, mais un fournisseur. Les sous-traitants de sous-traitants (et ainsi de suite) sont également considérés comme des sous-traitants.

Conséquences pratiques

Si l’ adjudicateur souhaite admettre les participations multiples, il doit l’indiquer explicitement dans les documents d’appel d’offres. Cela présuppose de bonnes connaissances du marché ou des analyses de marché pertinentes.

Le terme de «prestation caractéristique» est sujet à interprétation et constitue un défi auquel la pratique sera confrontée et pour lequel elle devra trouver des solutions appropriées. La pratique devra déterminer dans quelle mesure la «prestation caractéristique» dans un appel d’offres constitue ou doit constituer la part prépondérante de la prestation à proposer. A cet égard, les adjudicateurs devront désormais définir dans la composition des prestations à offrir des ensembles compatibles, ce qui permettra d’attribuer la « prestation caractéristique » à un seul soumissionnaire.

Informations supplémentaires

• Fiche technique de la CA et de la KBOB concernant le recours aux sous-traitants

Canton de Berne

Le droit bernois dispose que le soumissionnaire doit désigner ses sous-traitants éventuels dans son offre (art. 11, al. 1 OAIMP). En effet, il faut que l’adjudicateur sache en tout moment qui exécute chaque partie du marché, car les sous-traitants doivent respecter eux aussi les conditions de travail et les autres prescriptions. Il peut également prévoir que le soumissionnaire désignera ses sous-traitants après la présentation de l’offre ou que, pour les sous-traitants, les justificatifs seront fournis sous la forme du certificat cantonal (art. 11, al. 2 OAIMP).